Extraits du texte de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 parue au JO n° 143 du 22 juin 2004 pour la confiance dans l'Economie Numérique.

I - L'article L. 33-4-1 du Code des Postes et Télécommunications est ainsi rédigé :

"« Art. L. 33-4-1. - Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne Physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

Les Personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable

Se prononçant sur l’interprétation à donner à la loi pour la confiance dans l’économie numérique, la CNIL a estimé, lors de sa séance du 17 février 2005, que des personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable, si le message leur est envoyé au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.

Ayant engagé avec les professionnels du marketing direct une concertation pour décliner dans des codes de déontologie les modalités pratiques de la loi sur la confiance dans l’économie numérique, la CNIL a décidé de revoir cette position, au cours de sa séance du 17 février 2005. Elle considère que l’esprit de la loi du 21 juin 2004 est de protéger la vie privée des consommateurs personnes physiques et non de freiner les échanges électroniques entre professionnels, la prospection d’entreprise à entreprise communément appelée « B to B».

En conséquence elle estime que des personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle et au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse, sans leur accord préalable. L’envoi d’un message présentant les mérites d’un logiciel à paul.toto@nomdelasociété , directeur informatique, sans l’accord préalable de M. Paul Toto, est acceptable, non l’envoi d’un message vantant le charme du tourisme aux Caraïbes en hiver.

Principes de précaution et de bon sens en France

Les messages doivent être en conformité avec l'ensemble du dispositif législatif et réglementaire et/ou la réglementation particulière des produits promus par l'envoi. Lorsque l'e-mailing véhicule un message publicitaire de produits, de services etc. Comme tous les messages publicitaires, il doit être en conformité avec l'ensemble du dispositif législatif et réglementaire sur la protection des consommateurs et/ou la réglementation particulière des produits, objet de l'envoi tels que les boissons alcoolisées, le tabac (articles 355-24 à 355-32 du code de la Santé Publique), les médicaments par exemple.

Extraits de la loi : CHAPITRE II, La publicité par voie électronique, Article 22

I - L'article L. 33-4-1 du Code des Postes et Télécommunications est ainsi rédigé :
"Art. L. 33-4-1 - Dans tous les cas, il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer les coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci.

Le caractère publicitaire du message doit être apparent : ainsi le message doit être clairement identifié comme tel, et ce dès la réception du message par le destinataire ;

Au bas du message, les annonceurs doivent prévoir un lien permettant à l'internaute de ne plus recevoir de messages de ce type de l'annonceur (système de réglementation " opt-out " précité)

Seul l'envoi d'un fichier avec virus endommageant l'ordinateur du destinataire, lorsqu'il est rapporté la preuve d'un préjudice qui peut être économique, financier ou moral, entre dans le cadre légal de la responsabilité civile de l'expéditeur. L'envoi de messages publicitaires ou non est susceptible d'entraîner la responsabilité civile de son auteur sur les fondements de l'article 1382 du code civil lorsque est rapporté la preuve d'un préjudice qui peut être économique, financier ou moral.

Le projet de Directive n° 98-586 relatif aux aspects juridiques du commerce électronique pose un principe de transparence et de loyauté des "communications commerciales" sur Internet. L'article 7 du projet vise directement la pratique de "l'e-mailing" et impose l'identification des personnes physiques ou morales auteurs de l'envoi.

L'e-mailing peut engager également la responsabilité pénale de son auteur :

> lorsque l'objet de l'envoi revêt un caractère pornographique, son auteur peut faire l'objet de sanctions pénales au titre de l'article 227-24 du code pénal. "Le fait, soit de fabriquer, de transporter, de diffuser, par quel que moyen que ce soit et quel qu'en soit le support, un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 500 000 Francs.

> lorsque l'objet de l'envoi revêt un caractère érotique (envoi d'images érotiques), celui-ci peut être considéré comme l'envoi non autorisé de messages contraires à la décence et à ce titre punissable (article R.38.9 du code pénal).

 Les règles à respecter par les professionnels :

"L'e-mailing" n'est pas du "spam" dès lors qu'il respecte les règles et recommandations suivantes :

2- Lors de l'utilisation des adresses électroniques.

2.1 Ne faîtes pas de prospection électronique à partir des adresses de messagerie électronique collectées dans les espaces publics de l'internet. C'est interdit !

2.2 Utilisez exclusivement, à des fins de prospection commerciale, les emails collectés de manière loyale, c'est-à-dire au minimum lorsque la personne a été informée d'une telle utilisation et mise en mesure de s'y opposer directement lors de la collecte de cette donnée. De plus, si votre site propose un service du type "Envoyer une carte de voeux à un ami", engagez-vous à ne pas utiliser les données éventuellement collectées à cette occasion, pour une autre finalité que la délivrance de la carte électronique.

2.3 Offrez systématiquement une possibilité de désinscription par tous moyens qu'il s'agisse de retrait en ligne de la liste des adresse mél utilisées, par envoi d'un message qui devra être suivi d'un accusé de réception, ou sur une page web accessible d'un simple "clic" figurant dans le message commercial. Attention : les réclamations reçues par la CNIL font apparaître que les liens de désinscription ne fonctionnent pas toujours, lorsqu'ils existent. Une fois la désinscription demandée par l'internaute, l'effacement de ses données doit s'effectuer dans les plus courts délais. Enfin, indiquez sur la page de désinscription le nom et les coordonnées du responsable du traitement et du propriétaire du fichier source s'il est différent du responsable du traitement.

2.4 Répercutez l'action de désinscription ou d'opposition au responsable du traitement et à l'annonceur lorsque cette demande s'adresse à l'annonceur.

2.5 En matière d'envoi de lettres d'information, assurez vous de l'inscription préalable de la personne ou de son information sur l'envoi de telles lettres et de sa possibilité de pouvoir se désabonner à tout moment, notamment lors de l'envoi de chaque lettre d'information. Attention : les réclamations reçues par la CNIL montrent qu'aucune entreprise n'est à l'abri de l'envoi par erreur de la liste des adresses électroniques des destinataires, ce dont les "spammeurs" ont tôt fait de profiter.

2.6 Prenez les mesures nécessaires en cas de tranfert de données personnelles en dehors de l'Union Européenne.

2.7 Effectuez la déclaration auprès de la CNIL grâce au formulaire en ligne sur le site de la CNIL : Lorsque le responsable du site est établi en France ou lorsqu'il dispose d'un représentant en France alors qu'il est établi hors de l'Union européenne.

2.8 Prenez les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des données et leur communication aux seules personnes habilitées (contrat d'hébergement, protection des accès à distance).

LES BONNES PRATIQUES

1. Indiquez l'entreprise (nom commercial, marque, nom de domaine) à l'origine de l'envoi du message électronique au moyen d'une mention telle que: "ce message est adressé suite à votre inscription sur le site ..."

2. Faites apparaître l'identité de l'annonceur dans l'adresse d'expédition du message électronique ou dans l'objet du message.

3. Confiez à un service ou à une personne la mission de répondre à toute question concernant la protection des données personnelles ; cette personne peut prendre contact avec la CNIL pour devenir le correspondant habituel sur les questions touchant la protection des données personnelles.

4. Assurez-vous de la cohérence des mentions d'information portées dans les différents "documents" qui engagent le site (formulaires de collecte, rubrique "protection des données personnelles", texte relatif aux conditions générales de ventes).

5. Définissez au moyen d'une charte qualité la fréquence d'envoi des messages électroniques.

6 Évitez l'envoi de pièces jointes aux messages afin notamment de limiter la propagation des virus.

7. Limitez le poids maximal (y compris les éléments téléchargés automatiquement) de chaque message envoyé à 30 ko.

L'idée de proposer aux internautes français de transmettre via la "Boîte à spam" les messages qu'ils considéraient être du spam répondait à une volonté de la CNIL de prendre la pleine mesure de ce phénomène, tant de manière quantitative que qualitative. C'est d'ailleurs la première fois que des chiffres concernant le spamming en France émanent d'une autorité publique.

CLASSEMENT DES SPAMS REÇUS EN FONCTION DE LEUR ORIGINE GEOGRAPHIQUE SUPPOSÉE

> Typologie des spams en fonction de la langue utilisée :
- Spams de langue anglaise 84,8%
- Spams de langues asiatiques 8%
- Spams de langue française 7%

La proportion de messages d'une langue autre (allemand, espagnol, etc.) étant négligeable.

CLASSEMENT DES SPAMS EN FONCTION DES SECTEURS D'ACTIVITÉ ET DES THÈMES CONCERNÉS.

>>> Chaque catégorie - à l'exception des spams d'origine asiatique - a fait l'objet d'une classification suivant le contenu du message. Ont été classés dans une catégorie spécifique, les 'spams' (escroquerie) d'origine indéterminée bien que très majoritairement rédigés en langue anglaise.

1) Classement des spams de langue anglaise :

> Typologie des spams de langue anglaise
- Messages à caractère pornographique / Rencontres 42%
- Produits financiers (crédits, remboursement de dettes, prêts, placements divers, etc.) 40%
- Santé (Viagra, produits pour régimes, hormones, etc.) 12,9%
- Tourisme 1.4%
- Jeux/Casinos 1%
- Assistance juridique (avocat, procédure civile, etc.) 0,2%
- Autres 2,5%

>>> Une classification plus précise a été appliquée aux spams de langue française. Les messages ont été scindés en grandes catégories en fonction du public ciblé. Il apparaît ainsi que ce sont les particuliers qui sont particulièrement visés par les contenus des spams puisque 85% des messages proposent des produits ou des services susceptibles de les intéresser tandis que 15% des spams visent les besoins d'entreprises.

> Typologie des spams en langue française visant les particuliers :
- Messages à caractère pornographique / Rencontres 55%
- Offres de biens et de services en ligne (achats biens de grande consommation et de
services liés à internet) 12.3%
- Tourisme 6.5%
- Jeux/Casinos 6.2%
- Crédits/Finances/Assurances 5%
- "Escroquerie"/"Chaînes"(messages atypiques et/ou proposant des offres douteuses) 3.3%
- Divertissement (messages incitant à consulter un site à caractère humoristique). 2.3%
- Voyance 2.3%
- Emploi 1.1%
- Immobilier 0.9%
- Santé 0.5%
- Offres de biens et services autres 4.6%

> Typologie des spams en langue française visant les entreprises
- Formation/ Emploi/Recrutement 5%
- Produits et services liés aux technologies de l'information et de la communication (offres relatives à des outils de marketing électronique, etc.) 95%

QUELLES CONCLUSIONS EN TIRER ?

> L'opération "boîte à spam" a permis de confirmer sans surprise que la grande majorité des spams était anglophone. Ceci peut s'expliquer par le fait que :

> près de 80 % du contenu présent sur internet est de langue anglaise.
> l'utilisation d'internet est plus répandue aux Etats-Unis que partout ailleurs
> certains Etats ne disposent pas de législation protectrice.

Concernant le contenu des messages des différences notables sont apparues entre ceux de langue française et ceux de langue anglaise.

Dans le cas des spams de langue anglaise, on peut remarquer la présence importante de spams dans les secteurs financiers et de la santé, respectivement 40% et 12.9%. Cette proportion ne se retrouve pas au sein des spams français et peut s'expliquer par un encadrement législatif et réglementaire bien plus strict de ces secteurs en France et dans l'Union européenne qu'aux Etats-Unis ainsi que par des habitudes de consommation des ménages sensiblement différentes des deux côtés de l'Atlantique.

> Notons que la proportion de spams à caractère pornographique est, sans surprise, la plus importante et qu'elle est sensiblement la même que les messages soient rédigés en langue anglaise ou française.

Législation pour la communication publicitaire entre entreprises en France par Fax (fax-mailing)

Le démarchage par voie de télécopie était jusqu'a la loi pour la confiance dans l'économie Numerique interdit sans le consentement préalable des destinataires. La faute etait sanctionnée mais impunie.

La loi sur l'économie numérique autorise dorénavent la prospection par FAX entre entreprises et toutes personnes morales, mais s'appuyant sur la directive européenne 97-7-Ce du 20 mai 1997 transpose dans le droit français que la prospection par fax ne peut se réaliser qu’avec le consentement préalable du consommateur, personne physique.

La distinction entre personnes physique et morale est ainsi introduit dans la Loi en son article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications qui est ainsi rédigé :

Art. L. 33-4-1. - Est interdite la prospection directe au moyen d'automates d'appel, de télécopieurs ou de courriers électroniques utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

Bien entendu, l’envoi de fax est interdit aux personnes qui ont manifesté le souhait de ne pas être prospectées et se sont inscrites sur la liste Safran ou Ecofax.

L'entreprise peut demander directement à l'entreprise expéditrice à ne plus recevoir de message par Fax.

L'entreprise peut aussi demander que ses coordonnées soient inscrites gratuitement en " Liste Safran " en se rapprochant de France Telecom pour ne pas recevoir de messages publicitaires, si la ligne est destinée à la télécopie ou au télex. La portée de cette inscription est relative puisqu'il n'y a plus obligation pour un professionnel à rapprocher ses fichiers de ceux de France Télecom. Vous serez donc exclu des seuls fichiers vendus par France Telecom.

L'entreprise peut également demander aux professionnels du marketing direct qui se sont regroupés au sein de l'’association Ecofax qui tient une liste d'oppositions consultables par ses adhérents.

Législation pour la communication publicitaire vers les particuliers en France par e-mail :

La FRANCE a décidé d'interdire la publicité non sollicitée (le "spaming") par messagerie électronique sur internet, vers les particuliers (personne Physique), sans avoir obtenu le consentement préalable des destinataires. (transposant ainsi les préconisations de la CNIL, des directives européennes en matière de permission marketing).

Pour pratiquer l'emailing, les fichiers que vous acheterez ou louerez devront avoir été constitués en respect des critères optin et déclarés à la CNIL, les adresses auxquelles vous écrirez devront avoir été collectées loyalement, en Optin.

Seul des professionnels pourront vous garantir ces fichiers de particuliers.

La loi prévoit également que les messages publicitaires et ceux pour lesquels ils sont réalisés doivent être clairement identifiés.
La CNIL devra recueillir les plaintes des consommateurs relatives à la publicité abusive.

  Extraits du texte de la loi pour la confiance dans l'Economie Numérique :

I - L'article L. 33-4-1 du Code des Postes et Télécommunications est ainsi rédigé :

"« Art. L. 33-4-1. - Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne Physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé.

Législation pour la communication publicitaire vers les particuliers en France par envoi postal :

Le moyen le plus courant pour les entreprises de vente à distance de faire connaître leurs offres est d'adresser par courrier postal aux clients potentiels des documents présentant leurs offres et leurs produits. Cela est parfaitement légal.

Néanmoins, le particulier peut souhaiter recevoir moins de courriers publicitaires ou d'offres dans sa boîte aux lettres, voir ne plus en recevoir du tout ? Il en a le droit.

Pour exercer ce droit, il peut demander directement aux entreprises expéditrices de courrier ne plus le mettre destinataire de leurs propositions commerciales et de leurs documents publicitaires.

Pour exercer ce droit, il peut également demander de faire figurer son nom et ses coordonnées dans une liste spéciale appelée Liste Robinson Stop-Publicité qui recense tous les consommateurs qui expriment le souhait de recevoir moins de documents publicitaires à leur nom, voir de ne plus en recevoir, auprès de l'Union Française du Marketing Direct (UFMD), Service Liste Robinson Stop-Publicité 60 rue la Boétie 75008 PARIS.

La portée de cette inscription reste cependant relative puisqu'elle ne concerne que les professionnels du marketing direct adhérents à ce système de liste d'opposition co-gérée par eux-mêmes.

Qu'est-ce qu'une base de données au sens de la loi, en droit français ?

> La loi du 1er juillet 1998, transposition de la Directive Européenne du 11 mars 1996 a instauré les règles de protection juridique des bases de données, définissant les bases de données comme un "Recueil d'œuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen".

> Ainsi une base de données peut être, par exemple, un annuaire, un fichier marketing, client ou prospect, une compilation d'œuvres.

> Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1998, des bases de données sont protégées par les deux dispositions légales suivantes :

   - par le droit d'auteur, lorsque la structure de la base de données est originale,
   - par le droit des producteurs, lorsque le contenu de la base de données révèle des      investissements matériels et humains.

La protection par le droit d'auteur protège la structure de la base de données :

> La protection des bases de données par le droit d'auteur relève du droit commun de la propriété littéraire et artistique.

> La structure de la base de données, son originalité par le choix des données ou leur disposition, révèle et atteste de l'empreinte de la personnalité de l'auteur,

> Les droits des auteurs et des utilisateurs dûment autorisés peuvent être décrits de la manière suivante :

- Droits moraux de l'auteur : le droit de divulgation, le droit de décider de la divulgation et de ses modalités, le droit à la paternité de l'œuvre, le droit à faire figurer le nom de l'auteur, le droit à l'intégrité de l'œuvre, le droit de s'opposer aux modifications.

- Droits patrimoniaux de l'auteur : le droit de reproduction : le droit de procéder ou d'autoriser la reproduction de la base de données, en tout ou partie, par tous moyens et sous toutes formes, le droit d'utilisation, le droit d'autoriser l'utilisation de la base de données, le droit d'adaptation, le droit de traduire, de modifier, de faire évoluer, de corriger, d'adapter, (enrichissement, dedoublonnement, déduplication, normalisation), le droit de distribution, le droit de procéder ou d'autoriser la mise sur le marché de la base de données à titre onéreux ou gratuit, le droit de représentation, de commercialisation, le droit de diffusion dans le public sous quelle que forme que ce soit.

La protection par le droit des producteurs protège le contenu :

> Le producteur propriétaire d'une base de données est la personne morale ou physique qui prend l'initiative et les risques liés à des investissements substantiels d'ordre financier, matériel et humain au titre de la constitution, de l'enrichissement, de la qualification, de la normalisation de la présentation ou de la vérification du contenu d'une base de données.

> Le contenu d'une base de données bénéficie de la protection par le droit des producteurs quand sa constitution, sa présentation ou sa vérification ont nécessité des investissements importants (nombreuses heures, jours/hommes de saisie, organisation d'opérations de marketing sur différents supports, opérations de recherche et de collecte d'informations longues et fastidieuses).

> Le producteur propriétaire possède :

- Le droit d'interdire l'extraction totale, partielle par transfert permanent ou temporaire du contenu de la base.

- Le droit d'interdire la réutilisation de la base de données en la rendant disponible au public. Ces droits sont exercés dans le cadre d'un contrat sur papier ou en ligne, lorsque les bases de données sont intégrées au sein de sites Web.

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